En el proceso de discusiones por una nueva Constitución, se lleva a cabo en la Convención Constitucional la discusión sobre la nacionalización de las empresas mineras del cobre. ¿Cuáles son los antecedentes? En 1971 el gobierno del presidente Allende, con aprobación unánime del congreso de la época estableció la nacionalización de los yacimientos del cobre. Quedó así establecido que la Constitución Política de la República reserva al Estado «el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible» de todos los yacimientos mineros existentes en el territorio nacional.

El 16 de julio de 1971 se daba a conocer a la ciudadanía en el Diario Oficial la Ley número 17450 la reforma al artículo 10 n° 10 de la Constitución Política del Estado y nacionalización de la Gran Minería del Cobre. En la Disposición Transitoria de la Constitución de 1925 reformada, textualmente se establecía que:

Por exigirlo el interés nacional y en ejercicio del derecho soberano e inalienable del Estado a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 n° 10 de esta Constitución Política nacionalícense y declárense, por tanto, incorporadas al pleno y exclusivo dominio de la nación, las empresas que constituyen la Gran Minería del Cobre, considerándose como tales las que señala la ley, y, además la Compañía Minera Andina.

La misma Disposición Transitoria señalaba:

El monto de la indemnización o indemnizaciones, según los casos podrá determinarse sobre la base del costo original de dichos bienes, deducidas las amortizaciones, depreciaciones, castigos y desvalorización por obsolescencia. También podrá deducirse del monto de la indemnización el todo o parte de las rentabilidades excesivas que hubieren obtenido las empresas nacionalizadas. La indemnización será pagada en dinero, a menos que el afectado acepte otra clase de pago, en un plazo no superior a treinta años y en la condiciones que la ley determine.

A continuación se detallaba la toma de posesión material de Chuquicamata, las indemnizaciones que correspondía pagar a la Gran Minería del Cobre afectadas por la nacionalización.

Durante la dictadura cívico-militar (1973-1990), se dictó la llamada La Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras (LOCCM, Ley 18097 enero 1982) que reafirma el dominio eminente del Estado, es decir la nuda propiedad, despojado de toda atribución sobre los recursos naturales. La misma legislación sienta las bases del cálculo indemnizatorio para el caso de una expropiación (Art. 11 N° 3). Con todo ello se establece una situación contraria a la disposición de la Constitución de 1925, que establece que el Estado tiene «el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible» de todos los yacimientos mineros existentes en el territorio nacional. Esta contradicción entre la nacionalización del año 1971 y la reacción del lobby empresarial mediante la LOCCM persiste hasta el día de hoy, por lo que se hace necesario derogar ésta última, tratándose de un texto de menor entidad que la Constitución.

Por ello en la Convención Constitucional, Comisión de Recursos Naturales, se plantea la nacionalización de las empresas mineras del cobre. No sabemos si ese objetivo será cumplido pues se exige el voto de los dos tercios de los constituyentes en ejercicio.

Los fundamentos que ha esgrimido el Comité de Defensa y Recuperación del Cobre, así como desde los gremios de la Gran Minería del Cobre y la cátedra universitaria, se han basado en la Disposición Transitoria 17 de la Constitución reformada de 1925 (11 de julio de 1971) y la Disposición Transitoria N° 3 de la Constitución de 1980. Con ello regirán todas las disposiciones relativas al pago de las indemnizaciones y toma de posesión de las minas. En lo relativo a las indemnizaciones la Disposición Transitoria n° 17 establece que:

El monto de la indemnización o indemnizaciones, según los casos podrá determinarse sobre la base del costo original de dichos bienes, deducidas las amortizaciones, depreciaciones, castigos y desvalorización por obsolescencia. También podrá deducirse del monto de la indemnización el todo o parte de las rentabilidades excesivas que hubieren obtenido las empresas nacionalizadas. La indemnización será pagada en dinero, a menos que el afectado acepte otra clase de pago, en un plazo no superior a treinta años y en la condiciones que la ley determine.

Esta disposición se basa en el valor libro –noción utilizada en la época de la nacionalización de 1971– y que se encuentra, además, definida en la llamada IFRS (International Reporting Financial Standard, 2009) actualmente en vigencia y que unifica el tratamiento y la información financiera mundial. Su importancia es que el procedimiento en el caso de la nacionalización será reconocido en forma estandarizada en cualquier país.

En relación a la Disposición Transitoria N° 3 de 1980, literalmente ésta establecía que «continuarán rigiéndose por las normas constitucionales vigentes a la fecha de promulgación de esta Constitución.» Con esto se confirmaba que las expropiaciones (en el lenguaje de la dictadura de 1980), nacionalizaciones (en la doctrina de la ciudadanía de 1971) continuarían rigiéndose según la Disposición Transitoria N° 17 es decir, aquellas que aparecen en la Resolución de la Contraloría, siguiendo el proceso específico de nacionalización de las empresas mineras de la Gran Minería.

En consecuencia, la LOCCM no puede convivir con la voluntad expresada en la Convención Constitucional de nacionalizar las empresas mineras de la Gran Minería del Cobre. Por tanto la materialización de las nacionalizaciones depende de su derogación.

Otro paso previo a un nuevo estatus es la declaración del cobre y litio como sustancias no concesibles, por lo que el Estado deberá determinar el estatus especial mediante el que podrá convenir con particulares las normas de concesión según el derecho minero y civil vigentes.

Ahora bien, el inciso 10, numeral 24 del artículo 19 de la Constitución de 1980, dispone que «la exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo (…) El presidente de la República podrá poner término en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional».

En definitiva el tipo de concesión que se acuerde será fundamental para así determinar la participación del Estado y los privados en un mineral no concesible.

Pueden discutirse dos alternativas. Una se refiere a la situación en que el Estado podrá de manera absoluta disponer y comercializar el total de lo extraído. En otra, el Estado comercializará la producción en asociación con la empresa minera encargada de la extracción. En el primer caso, el concesionario extraerá el mineral perteneciente al Estado y por cuenta del Estado. Por dicha faena recibirá un pago, en el que se incluye la depreciación de la maquinaria e implementos empleados y los gastos financieros y utilidades; el que será previamente acordado entre las partes, e involucrará los costos de exploración, investigación, ensayos metalúrgicos, desarrollo y preparación de minas o de obras complementarias, siempre que tengan relación con las faenas en explotación. El sistema de pagos se acordará entre las partes. En el segundo caso de asociación entre la empresa minera y el Estado, la producción se comercializará o canalizará de común acuerdo en la cadena de valor de la industria.

La expansión de la industria minera deberá enfrentar en el futuro el declive de las leyes de cobre, por lo que la internacionalización de los servicios a la minería es su gran desafío en los próximos años. Por eso la importancia de asociaciones que permiten el aprovechamiento de energías y flujo de información necesaria para conectarse con los componentes de las cadenas productivas a nivel global. No olvidemos que los desarrollos tecnológicos que juegan un rol central transitan en un área de proyectos de poder. Es posible imaginar sustituciones estratégicas según matrices industriales en procesos de cambio permanente, pero ello requiere de prácticas de convivencia abordables en un nivel, muchas veces, de confrontación.

La forma jurídica de operar en ambos casos es mediante un Contrato de Operaciones Especiales (CEO). Una ley especial permitirá crear, modificar, eliminar las disposiciones actuales del Código de Minería en contradicción con el espíritu de dicho contrato. Ahora bien, sin perjuicio de las causales de nulidad, abandono, renuncia, adjudicación en remate por falta de amparo (el amparo es mediante el pago de la patente) «el presidente de la República podrá poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación» (citado del inciso 10 n° 24 del Art. 19 de la Constitución de 1980).

Deberá, además, establecerse una concesión de explotación limitada de las minas, la que pudiera ser de 15 o 20 años. Actualmente la concesión de explotación es ilimitada.

En conclusión, las reglas de la concesión se aplicarán a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional. Sin embargo, la exploración, explotación o beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por empresas del Estado, o por medio de contratos especiales de operación con este, con los requisitos y bajo las condiciones que el presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. La misma regla rige en el caso de exploración o explotación en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional. El Estado determinará los derechos de particulares y empresas a la explotación de las aguas marítimas y lacustres sin que ello involucre la propiedad de estas.